浅谈建设工程中实际施工人以挂靠单位名义对外签订合同的责任承担问题

建设工程挂靠招投标、违法分包、转包的情形在我国司法实践中较为常见，实际施工人在组织施工过程中必然会对外签订买卖合同、租赁合同等。那么实际施工人以挂靠单位名义对外签订的买卖合同，租赁合同等付款义务最终责任应由谁承担？

我国法律并未明确规定实际施工人以挂靠单位名义对外产生民事行为的责任承担问题。但目前司法实践中对于该问题有以下几种观点：

1、北京高院诸多判例认为：合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。

2、南通中院诸多判例认为：相对人知道或应当知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，仍同意实际施工人以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工人承担责任。

3、盐城中院诸多判例认为：挂靠人明确以被挂靠人的名义(如持被挂靠人介绍信或委托书、盖有被挂靠人章印的合同等)与第三人交易或者第三人有理由相信挂靠人系以被挂靠人名义进行交易的，一般应当由被挂靠人与挂靠人承担连带责任，但被挂靠人有证据证明不应当承担责任的除外。

司法实践中的观点大致分为补充责任说、连带责任说、独立承担责任说。本律师认为，建设工程中法律关系复杂，在法律未明确规定的情形下处理该问题不应“一刀切”，应当从法律关系、合同性质、交易方式等多方面综合分析。

对于本文案例所涉及的问题，本律师简要从以下几个角度分析：

1、合法的买卖合同具有相对性

文首所述案例中，涉及到买卖合同关系、建设工程承包关系以及建设工程非法转包关系，三者性质不同，责任承担的方式亦不同。

就买卖合同关系而言，本案的争议焦点涉及到买卖合同双方当事人的认定。《中华人民共和国民法典》第五百九十五条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，故本案的审理应当围绕买卖合同中的买受人是谁，标的物最终由谁享有。

部分观点认为，某甲公司与张三签订了转包协议，张三负责实际施工，某甲公司只是被借用资质，发包方将工程款支付某甲公司后，某甲公司与张三必然要进行工程款结算，故柴油的买受人应当认定为张三。但我国建工司法解释明确禁止将工程非法转包给无资质的个人，该转包合同应属无效合同，无效合同自始无约束力，该转包合同约定的工程款结算亦不受法律保护。如认定张三独自承担债务，则是放任挂靠公司的非法行为，如武断认定双方承担连带责任，则缺少法律的支撑。

本律师认为，案涉工程由某甲公司通过招投标成为合法承包人，其应当是法律意义上对外承担民事责任的合法主体，工程发包方只能依据合同相对性与中标人某甲公司进行结算，也即案涉买卖合同的最终成果由某甲公司享有。至于某甲公司与张三之间非法转包后对工程款如何进行结算，与该买卖合同并非同一法律关系，不可混为一谈。故从合同相对性角度讲，某甲公司应认定为案涉买卖合同的买受人。

2、本案的交易方式属于代理行为的追认

本案除法律关系的认定外，应结合案件具体交易方式认定最终责任承担主体。

本案中，张三对外签订买卖合同均是以案涉工程项目部名义，A县加油站出具的《确认函》中明确表示“致某甲公司”，并未提及张三。某甲公司收到《确认函》后也是通过其公司公户向A县加油站汇款。

《中华人民共和国民法典》第五百零三条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务或者接受相对人履行的，视为对合同的追认”。

本案中，张三以某甲公司名义对外签订合同虽为无权代理，但某甲公司收到《确认函》后通过其银行公户付款的行为可视为对张三无权代理的追认，某甲公司以履行合同义务的行为追认张三的无权代理行为。故结合双方交易方式，从代理行为的法律角度讲，被代理人追认代理人的代理行为后，无权代理即转变为有权代理，该行为自始产生的法律后果皆由被代理人承受。

3、付款责任的承担必须有法律规定

部分学者认为，因本案存在非法转包，挂靠人与被挂靠人均有过错，故其双方应当对债权人承担连带支付责任，本律师认为此种观点于法无据。

本案实际施工人以挂靠单位名义对外签订合同的行为属于买卖合同纠纷，不属于建工司法解释中涉及的建设工程施工合同纠纷和劳务合同纠纷。

我国现行法律中并未明确规定实际施工人以挂靠单位名义对外签订合同后应当承担连带责任或补充清偿责任，部分学者将建工司法解释中的施工合同纠纷和劳务纠纷的连带责任“移花接木”至买卖合同纠纷中，实则混淆了多个法律关系。看似为了规范工程违法转包的乱象，实则缺少法律依据的支撑。连带责任的承担应当有当事人的约定或法律明确规定，随意创设法律规则的观点确有不妥。

综上，本律师认为：本案中某甲公司作为案涉工程的合法承包人，签订工程承包合同在前，追认实际施工人的无权代理行为在后，再结合双方交易方式，最终应当由某甲公司承担案涉油款的支付责任。至于某甲公司是否与张三存在挂靠关系、某甲公司与张三的内部责任如何分担，与本案所涉买卖合同无关，不属于本案审理的范围。

本律师建议：在适法单位处理建设工程纠纷中，实际施工人以挂靠单位名义从事商事活动，最终责任承担的问题上应当结合具体案件具体分析。“一刀切”式的处理方式，忽略了法律关系的认定和案件的实际情况，无法从根源上解决纠纷。